El jueves 17 de agosto se publicó en el Diario Oficial la Ley N°21.595 de Delitos Económicos (“la Ley”). A continuación, pasaremos a revisar algunos de los principales riesgos a los cuales deberán atender las gerencias y áreas legales de las empresas, así como a las oportunidades que puede traer esta nueva normativa.

Categorías de Delitos Económicos

La Ley divide los delitos económicos en 4 categorías:

1. Primera categoría. Son delitos que se consideran económicos bajo toda circunstancia y se trata aquellos que atentan contra el mercado financiero y la competencia, como el entregar información falsa a la CMF, el uso de información privilegiada o la comisión del delito de colusión.
2. Segunda categoría. Son delitos económicos siempre que sean perpetrados en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando fuera en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa. En esta categoría se pueden encontrar, entre otros, los delitos ambientales, tributarios, de administración desleal y contra la propiedad intelectual.
3. Tercera categoría. Son delitos económicos en la medida que sean cometidos por un funcionario público, siempre que hubiese intervenido en él alguien en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa o en beneficio de la misma. Se trata de delitos como la malversación de caudales públicos, falsificación de instrumento público, fraude al fisco, entre otros.
4. Cuarta categoría. Se trata de los delitos de receptación, lavado de activos y blanqueo de activos cuando tengan como delito base algún delito considerado como económico.

Exclusión de micro y pequeñas empresas

La Ley no será aplicable respecto de aquellos delitos que fueran perpetrados en el contexto o en beneficio de una micro o pequeña empresa (ingresos anuales iguales o inferiores a 2.400 UF e ingresos anuales superiores a 2.400 UF e iguales o inferiores a 25.000 UF, según sea el caso).

Responsabilidad de personas naturales

La Ley modifica la responsabilidad penal de las personas naturales que, en el contexto de una actividad empresarial, participen en la comisión de un delito económico. En ese sentido, se aplica respecto de éstas un régimen de sanciones y penas específico, el cual tiene las siguientes características:

1. Determinación de las penas: Se establece un régimen especial de atenuantes y agravantes, incluyendo asimismo atenuantes y agravantes muy calificadas. Es, por ejemplo, una atenuante muy calificada el adoptar oportuna y voluntariamente medidas conducentes para prevenir o mitigar sustancialmente la generación de daños; por otra parte, es una agravante muy calificada la participación activa en una posición jerárquica superior en la empresa donde ocurrió el delito.
2. Penas sustitutivas de los delitos económicos: Se modifica el régimen de sustitución de penas para estos delitos, pudiendo sustituirse las penas privativas o restrictivas de libertad por la remisión condicional, la reclusión parcial en domicilio o la reclusión parcial en establecimiento especial.
3. Multas: Se establece un sistema de días-multa, los que serán determinados a partir del grado de la pena establecida para el delito respectivo. Por otro lado, el valor del día-multa se determinará, por regla general, de acuerdo con los ingresos del condenado.
4. Inhabilitaciones: Junto con la imposición de penas, el tribunal podrá imponer inhabilitaciones para ejercer cargos públicos, gerenciales o para contratar con el Estado.
5. Comiso de ganancias: Toda condena por delito económico implicará también el comiso de ganancias.

Modificaciones a la Ley N°20.393

La nueva Ley de Delitos Económicos también modificó la Ley N°20.393 de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En ese aspecto, se amplía el catálogo de delitos por los que responden las personas jurídicas, incluyendo todas las categorías de delitos económicos. Asimismo, se indica que serán penalmente responsables las personas jurídicas de derecho privado; empresas públicas creadas por ley; empresas, sociedades y universidades del Estado; partidos políticos y personas jurídicas religiosas de derecho público.

Para incurrir en responsabilidad penal, los delitos deberán ser cometidos por la persona jurídica en el marco de su actividad o con intervención de alguna persona natural que tenga un cargo, función o posición en ella y siempre que esto se vea favorecido o facilitado por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado para la prevención de tales delitos.

Modelo de Prevención de Delitos (MPD)

La Ley N°20.393 declara como eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica la implementación efectiva de un MPD. Por tanto, no bastará contar únicamente con un MPD como medida de compliance, sino que, por un lado, deberán identificarse adecuadamente los riesgos de delito a los que se encuentra afecta la empresa y a partir de ello implementar en forma efectiva un MPD que cuente con los protocolos o procedimientos adecuados para prevenir y detectar conductas delictivas, proveyendo canales seguros de denuncia y sanciones internas en caso de incumplimiento, así como el nombramiento de encargados responsables de aplicar tales protocolos y someter los MPD a evaluaciones periódicas por terceros independientes.

También se exige que estos protocolos, procedimientos y sanciones les sean comunicados a los trabajadores, debiendo estar la normativa interna incorporada expresamente en los contratos de trabajo y de prestación de servicios de la persona jurídica.

Entrada en vigencia de la Ley de Delitos Económicos

Si bien las disposiciones de la Ley entraron vigor desde el día de su publicación en el Diario Oficial, las modificaciones realizadas a la Ley N°20.393 entrarán a regir a contar de un año desde su publicación.

Oportunidades de la nueva Ley de Delitos Económicos para las empresas

Si bien la Ley ha ampliado los riesgos a los que se encuentran afectas las empresas y sus altos cargos, también trae nuevas oportunidades para contar con gobiernos corporativos más robustos en lo que respecta a las áreas de compliance y también en los órganos de administración y gerenciales. En ese sentido, un buen MPD solo cumplirá su objetivo en la medida que los distintos actores de las empresas se tomen en serio su aplicación efectiva, participando activamente en la detección de riesgos dentro de sus organizaciones, realizando capacitaciones periódicas, estableciendo canales de denuncia seguros y realizando evaluaciones independientes para mejorar sus prácticas e identificar potenciales nuevos riesgos. En esto el rol de los directores, administradores y gerentes será esencial, así como también mantener prácticas corporativas serias y coherentes que hagan tangibles los efectos de los MPD y demás medidas de cumplimiento adoptadas al interior de la empresa.

Escrito por:
Mauricio Rojas.